@holasoto
soto.galindo@gmail.com¿YouTube, TikTok o Spotify deben tener un mecanismo que permita a los titulares de derechos de autor reclamar contra la publicación no autorizada de sus obras? Si tu respuesta es afirmativa, pasemos a la siguiente pregunta: ¿cómo debe operar ese mecanismo para evitar abusos, censura y arbitrariedades contra la libertad de expresión? Ahí está el detalle, diría el clásico.
Primero, contexto. La Suprema Corte discutirá pronto la validez constitucional de la reforma de 2020 a la Ley Federal del Derecho de Autor que creó una herramienta conocida como “notice and takedown” o de aviso y retirada de contenido supuestamente infractor de propiedad intelectual, descrita en el artículo 114 Octies. Son dos asuntos: la acción de inconstitucionalidad 217/2020 y su acumulada 217/2020, que trabaja el ministro Javier Laynez Potisek, y el amparo en revisión 556/2022 de la organización Artículo 19, que trabaja el ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo.
En cristiano. Notice and takedown permite a un titular de derechos de autor avisar a la plataforma de la publicación de un contenido sin autorización. La plataforma debe retirar el contenido a la espera de que el titular inicie un procedimiento judicial o administrativo. Mientras eso ocurre, el usuario que publicó el contenido puede hacer un contraaviso para demostrar la titularidad o justificar su uso de acuerdo a las limitaciones o excepciones previstas en la ley.
La plataforma debe juzgar el contraaviso y actuar en consecuencia, aunque el diseño legal incentiva a que la plataforma retire de inmediato el contenido para evitarse responsabilidades. Si la notificación judicial o administrativa no llega en un plazo de tres semanas, la plataforma debe republicar el contenido. Hay castigo por avisos y contraavisos fraudulentos. Eso dice el papel.
En la práctica es mucho más complicado porque, primero, pone a prueba el derecho a que un creador se beneficie de sus obras y el derecho al uso de esas obras para la crítica, el periodismo o la investigación científica, por ejemplo, y segundo, porque deja a operadores privados —las plataformas— la obligación de ponderar esos derechos.
El mecanismo tiene objetivos legítimos y al mismo tiempo puede ser utilizado para censurar y limitar el discurso público.
Comprobación de la realidad. Jorge Álvarez Máynez, candidato presidencial por Movimiento Ciudadano, publicó un video en el que aparentemente se encuentra bebiendo con el gobernador de Nuevo León, Samuel García Sepúlveda. El video se volvió un foco rojo que podía lastimar su campaña. Para contener su impacto, sus colaboradores reclamaron derechos de autor y limitaron su difusión usando notice and take down. (Efecto búmeran: semanas después Máynez fue víctima de esa herramienta que instrumentalizó en su beneficio: el PRI reclamó derechos de autor de la canción de Máynez en Spotify: “(Usaron) marranadas y trampas legales”, criticó Máynez).
Estados Unidos también participa en la polémica sobre notice and takedown. A finales de abril, a través de su representación comercial (conocida por la sigla USTR), exigió a la Corte de México que proteja el mecanismo y pidió al Legislativo publicar su reglamento de una vez por todas.
La cosa no está fácil. La decisión que tome la Suprema Corte sobre 114 Octies debe ser cuidadosa y balancear entre los derechos en conflicto desde una perspectiva mexicana. De lo que nadie duda es que debe existir un mecanismo de protección de derechos de autor en las plataformas digitales. ¿Cómo debe ser? Ahí está el detalle.